Ovation与Marco Poglie、Francesco Pesce及Nerds Farm公司著作权侵权案

　　一、基本情况

　　原告：Ovation有限责任公司

　　被告：Marco Poglie、Francesco Pesce，Nerds Farm公司

　　二、基本案情

　　原告Ovation有限责任公司开发的Dynamic.oo开源软件是用于构建WordPress网站的开源Elementor平台的插件。该公司基于GPL v3许可证分发了该软件。

　　被告中Marco Poglie、Francesco Pesce为Ovation有限责任公司的前员工，其与Pesce旗下位于意大利威尼斯的Nerds Farm公司重新分发了该软件，但是，原告Ovation公司认为，两名前雇员在重新分发该软件的时候，并没有遵守GPL开源许可协议：被告方重新分发该软件时，没有包括对原始作品的确认，没有提供有关被告对软件所做更改的信息，也没有提及该软件的版权所有者。Ovation公司补充道，“被告还无视法院发出的正式终止通知”。

　　2021年12月14日，意大利威尼斯法案对此案做出了宣判，威尼斯法院适用有关保护软件版权的现行立法，承认了GPL许可证的全部法律价值，法官发布的命令清楚地解释了自由软件授予每个人权利，但要求遵守分发它的条件，因此命令被告立即删除侵权代码，并在他们自己的网站和社交媒体平台上宣布该决定，适用有关保护软件版权的现行立法。

　　具体措施如下：

　　法官根据《民事诉讼法》第156条和第700条，

　　1、命令被告(Marco Poglie，Francesco Pesce和Nerds Farm公司)停止任何向公众提供名为E-addons for Elementor的软件的使用，以及任何出版物，如果在本规定发出后的七天内没有消除每一个重复的(最多500行的例外)由申请人制作的1.9.5.2版本的Dynamic Content for Elementor，sub doc.2中的代码。

　　2、规定由被告支付罚款(由每个侵权者承担)，在通知本措施后的第15天之前，每延迟一天支付100欧元;在通知本措施后的第15天，每延迟一天支付300欧元。

　　3、命令在其自己的网站e-addons.com的一个页面上公布本命令的节选，并由相互抵制的各方承担费用，在主页上以该网站正常字符大小的两倍提及;同样的规则适用于他们自己的官方Facebook页面。

　　4、由被告承担申请人的诉讼费用，赔偿金额为5,000.00欧元，向申请人支付545.00欧元，以及15%的一般费用，包括增值税和CPA。

　　三、法律分析

　　本案的宣判意味着威尼斯法院认可了GPL许可证的法律价值，这是朝着保护自由软件(Free Software)迈出的重要一步，“自由”并不意味着不受任何限制。本案的核心问题主要在于开源软件许可证的法律性质及保护。

（一）开源软件概念明晰

　　所谓开源软件，是指在软件发行的时候，附上软件的源代码，并授权允许用户更改、自由再发布衍生著作，开源并不抵制商业收费。目前，根据对权利和责任的限制程度不同，较为常见的开源软件协议分为MIT，GPL，BSD，Apache Licence 2.0等，规定了在使用开源软件时的权利和责任。

　　本案中的GPL协议，全称为GNU General Public License，一种GNU通用公共许可协议，GPL的出发点是代码的开源/免费使用和引用/修改/衍生代码的开源/免费使用，但不允许修改后和衍生的代码做为闭源的商业软件发布和销售。这也是GPL代表的自由软件和普通开源软件的最大区别所在。为保证GNU软件可以自由的使用、复制、修改和发布，所有的GNU软件都有一份在禁止其他人添加任何限制的情况下授权所有权利给任何人的协议条款，是一个被广泛使用的自由软件许可协议条款，保证终端用户运行、学习、分享(复制)及编辑软件之自由，GPL是自由软件和开源软件的最流行许可证。

　　GPL协议的产品作为一个单独的产品使用没有任何问题,还可以享受免费的优势。

　　GPL最显著的两个特点就是网上称为的“病毒性传播”和“不允许闭源的商业发布”。所谓的“病毒性传播”，指的是，GPL规定，所有从GPL协议授权的源码衍生出来的(即上面提到的Derivative Module)，或者要跟GPL授权的源码混着用的Project，都要遵循GPL协议，就像病毒一样,粘上了关系，就“中毒”了。GPL这样规定的目的是，保证在GPL协议保护下的产品，不会再受到其他协议或者授权的约束。即让跟GPL有关系的源码都能免费获取;而“不允许闭源商业发布”指的是，在GPL授权下，你的软件产品可以商业发布，拿去卖钱，但是在这同时，也必须将该产品的源码以GPL协议方式开源发布出去，供他人免费获取。

　　GPL协议的主要内容是只要在一个软件中使用(“使用”指类库引用，修改后的代码或者衍生代码)GPL协议的产品，则该软件产品必须也采用GPL协议，即必须也是开源和免费。这就是所谓的“传染性”。我们熟知的Linux就是在GPL下发布的。

　　由于GPL严格要求使用了GPL类库的软件产品必须使用GPL协议,商业软件或者对代码有保密要求的部门就不适合集成/采用使用GPL协议下的开源代码作为类库和二次开发的基础。

（二）开源软件法律性质

　　对于开源软件法律性质存在诸多观点，一种观点认为其构成著作权许可合同，具有法律效力;另一种观点认为其不具有法律效力，但在著作权侵权情形下具有证据的效力。

　　根据《著作权法》对计算机软件所有著作权及《计算机软件保护条例》第八条的相关规定，我国对开源软件的保护途径形同于一般计算机软件，均为以著作权保护方式为主。开源软件依赖于现有著作权的保护，授权人仅在享有著作权的情况下，其通过许可证将权利有条件进行许可或让渡才有法理依据。因此开源软件以许可证的方式承认开发者的著作权，并对后续的使用行为以许可证模式进行法律约束，即无论通过何种方式利用开源软件均应严格遵循许可证约定的义务。

　　本案中，威尼斯法院认可了GPL法律协议的效力，对此，我国同样存在涉及GPL3.0协议的判例，即济宁市罗盒网络科技有限公司诉北京风灵创景科技有限公司案。在该案中，法院认定了办案的争议焦点包括GPL3.0的法律效力。广东省深圳市中级人民法院认为，其一，GPL 3.0协议的内容具备合同特征，是一种民事法律行为。其二，GPL 3.0协议具有合同性质，可认定为授权人与用户间订立的著作权协议，属于我国《合同法》调整的范围。

　　根据GPL 3.0协议第8条“终止授权”的约定，授权人许可用户在遵守许可证规定的前提下行使某些权利，但用户必须承担相应的义务。若用户违反GPL 3.0协议的使用条件来复制、修改或传播受保护的作品，其通过GPL 3.0协议获得的授权将会自动终止。一旦用户违反了使用的前提条件，将导致GPL3.0协议在授权人与用户之间自动解除，用户基于协议获得的许可即时终止。用户实施的复制、修改、发布等行为，因失去权利来源而构成侵权。

　　由此可见，我国对于开源软件许可证的法律性质，应认定为基于软件著作权人所享有著作权而进行的授权合同，属于一种附条件合同，若被许可人违反协议内容，则获得的授权自动终止。

（三）对开源软件许可协议的法律保护

　　基于此前分析，作为附条件的著作权授权合同，违反该协议所导致的授权终止，会引发著作权侵权问题。意大利威尼斯法院的判决及我国济宁市罗盒网络科技有限公司诉北京风灵创景科技有限公司案中的广东省深圳市中级人民法院显然均支持了此种观点。

　　在本案中，意大利威尼斯法院所采取的判决内容包括罚款、停止侵害、赔礼道歉等内容;而在济宁市罗盒网络科技有限公司诉北京风灵创景科技有限公司案中，被告福建风灵公司作为“点心桌面”App(V6.5.8)的开发、运营和发布者，依法应承担停止侵害Virtual App著作权的行为，对使用了Virtual App的“点心桌面”软件立即停止提供下载、安装和运营服务。关于赔偿问题，广东省深圳市中级法院认为，开源软件大多都是免费的，但授权人付出的开发成本是必然存在的，按照侵权获利来承担赔偿责任更为公平合理。因此法院酌情确定赔偿数额为50万元。

　　由此可见，对于违反开源软件许可协议的情形，会导致被认为对著作权的侵犯或者承担违约责任。需要注意的是，在对开源协议的保护过程中，存在着侵权责任和违约责任的竞合的问题。具体而言，开源协议的被许可人在违反协议设定的义务时构成合同违约，同时，根据具体情况还可能构成著作权侵权。《民法典》第一百八十六条规定，在违约与侵权构成责任竞合时，当事人需要择一地主张权利。本案原告选择著作权侵权这一救济路径，法院通过被许可人违约导致所获授权终止，从而失去权利基础的思路，最终认定被告构成著作权侵权。其次，本案如果从合同违约角度考察，如果原告选择合同违约的救济路径，如果原告要求继续履行开源协议要求，被告同样有可能被判决公开涉及商业秘密的代码。

　　四、经验启示

　　本案作为意大利认可开源软件协议效力的开创性案例，标志着意大利朝着对各种形式的自由软件许可证分发的智力作品的保护迈出了重要一步。同时不可忽视的是，包括我国在内，开源协议的法律效力在越来越多的国家和地区受到认可。由此对我国公司带来启示主要如下：

　　首先，开源代码给代码开发提供了极大的便利，但要尤其注意，一旦加入开源协议就必须严格遵守相关协议条件，否则无论从侵权角度还是合同违约角度，势必会带来法律上的纠纷;

　　其次，利用开源软件开发软件产品时，要尤其注意对开源代码的使用、注意所遵循的开源协议的内容和要求，否则权利权属就会不稳定，不利于企业相关知识产权、商业秘密的保护。比如从商业秘密角度来看，软件源代码无疑是很多企业极其重视并作为企业商业秘密保护的资产，但若相关代码属于开源代码，或者需要遵循开源协议必须公开的代码，那么商业秘密权利基础就会受到极大挑战。

　　再次，在实践中，对很多使用开源软件进行技术开发的企业而言，将其开发成果作为开源软件公开，并不符合企业的商业利益。在使用开源软件之前，谨慎考虑确定开源软件的选择及使用方案，从技术层面考虑规避或隔离开源协议传染性，将成为使用开源软件必须进行的前置准备工作。否则一旦涉诉，尤其涉及强传染性开源协议的情况下，被诉方无法提供可靠有力的技术规避或隔离方案说明的，可能会被推定负有按开源协议约定公开其软件代码义务，违反该等义务则导致侵权他人著作权的不利后果。因此在使用开源软件时，应当进行开源软件的合规审查，合理选择开源软件和开源协议的版本及内容。

　　最后，由于我国关于开源软件法律保护尚不明晰，实践中也存在诸多未遵守开源协议而导致纠纷增长的趋势。为此，企业还应当在做好合规审查的同时，及时关注相关法律判决动向，及时调整对开源软件合规审查的策略，从技术层面和法律制度层面同时着手，以避免涉及违反开源协议、公开涉及商业秘密的代码等法律和商业风险。